¿Son aún posibles las consultas municipales?
Francisco Velasco Caballero
IDL-UAM
Conforme a lo propuesto en el programa electoral de “Ahora Madrid” (apartado 2.4.1) y del PSOE (apartado 47), en los próximos meses el Ayuntamiento de Madrid fomentará la participación ciudadana. Muchas son las formas conocidas de participación ciudadana, tanto orgánica (consejos sectoriales, juntas municipales) como procedimental (tramites de audiencia y e información pública, presupuestos participativos). Las diversas formas de participación ciudadana o vecinal están genérica o específicamente amparadas en el Reglamento Orgánico de Participación Ciudadana del Ayuntamiento de Madrid.
La iniciativa participativa recientemente anunciada por el actual Concejal de Participación Ciudadana de Madrid (Pablo Soto) se mueve en dos formatos complementarios: una web donde se canalicen las iniciativas de todos los ciudadanos (y reciban, a través de la misma web el apoyo u oposición de los madrileños) y la consulta local formal (con urnas y papeletas). Una primera articulación de estas vías participativas se contiene en las “Directrices para el ejercicio del derecho de propuesta”, recientemente aprobadas por la Junta de Gobierno de Madrid. La puesta en marcha de estas formas participativas encuentra en su camino algunas posibles dificultades jurídicas, derivadas del amplísimo concepto de “referéndum” que recientemente ha acogido el Tribunal Constitucional. Veamos.
Desde 1978, la Constitución establece que “las distintas modalidades de referéndum previstas en la Constitución” se regulan por ley orgánica del Estado (art. 92.3 CE), que es competencia estatal la aprobación de todas las “consultas populares por vía de referéndum” (art. 149.1.32 CE), y que la autorización del referéndum “consultivo” corresponde al Congreso de los Diputados (art. 92.2 CE). A partir de estos preceptos constitucionales, y a la vista de las fuertes cautelas constitucionales para la convocatoria y celebración de un referéndum, las leyes de desarrollo de los años ochenta adoptaron una comprensión moderada del concepto mismo de referéndum. Esta comprensión moderada es la que exhibe la aún vigente Ley Orgánica 2/1980, de 18 de enero, sobre Regulación de las Distintas Modalidades de Referéndum. En ella se regula diferenciadamente cada uno de los tipos de referéndum expresamente previstos en la Constitución (como el referéndum de reforma constitucional, el referéndum de ratificación de la iniciativa autonómica o el referéndum simplemente “consultivo”). La Disposición Adicional de la Ley Orgánica 2/1980 expresamente excluía de su regulación (y por tanto, del concepto de referéndum) a las “consultas populares que puedan celebrarse por los Ayuntamientos”, para cuya regulación remitía a la “legislación de régimen local”, reservando en todo caso al Estado (no se precisa a qué órgano) la autorización de la consulta. Posteriormente, el art. 71 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local expresamente reguló las consultas populares municipales, con escasas exigencias: la necesaria aprobación de la consulta por el pleno (con mayoría absoluta), la previa autorización del Gobierno de España (nótese: no el Congreso de los Diputados como, para el “referéndum consultivo”, establece el art. 6 de la Ley Orgánica 2/1980) y varios límites materiales: que el objeto de la consulta sea de competencia propia municipal, de especial relevancia para los intereses de los vecinos y que no se refiera a la Hacienda local. De forma complementaria, el art. 69.2 LBRL exige que la participación ciudadana no socave el gobierno representativo articulado en la misma ley. Por tanto: desde la década de los años ochenta, y hasta hace poco, era una cuestión pacífica que las consultas municipales no son un referéndum; y que, por tanto, ni se autorizan por el Congreso de los Diputados (sino por el Gobierno de España) ni su convocatoria se rige por la Ley Orgánica 2/1980, sino por la legislación de régimen local. La consulta municipal era, hasta hoy, una forma peculiar de participación ciudadana propia del Derecho local.
Y así, con una comprensión estrictamente local de la consulta municipal hemos vivido bastantes años. Al amparo de la legislación de régimen local se han convocado 27 consultas municipales. Todas ellas autorizadas previamente por el Gobierno de España. Los litigios sobre las consultas, cuando los ha habido, resultan de la denegación de la autorización a la consulta por parte del Gobierno. Y cuando esto ha ocurrido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo no ha tenido reparo alguno en considerar la autorización del Gobierno como un acto reglado (y, por tanto, no llanamente denegable por razones de oportunidad).
Pero ya en la primera década de 2000 empezaron a cambiar las cosas. La iniciativa política soberanista en el País Vasco, concretada a través de una “consulta” aprobada por el Parlamento Vasco, dio a entender que las “consultas” pasaban a ser un instrumento democrático para canalizar iniciativas de autodeterminación en el País Vasco. A este salto siguió la respuesta del Tribunal Constitucional, tendente a evitar un posible fraude de ley. De esto habla la STC 103/2008. Con todo, el mayor embate a la consulta municipal local deriva del proceso de secesión protagonizado por la Generalitat de Catalunya. Por medio de la Ley catalana 10/2014, de 26 de septiembre, de Consultas Populares No Referendarias y otras Formas de Participación Ciudadana, dictada formalmente al amparo del art. 122 del Estatuto catalán, la Generalitat incluyó en el catálogo de las consultas populares a las consultas locales (art. 3), como un tipo más, solo caracterizado por su escala territorial. Y ahí empezaron los problemas y las desviaciones. Porque no es dudoso que el sentido político último de la Ley catalana 10/2014, y más allá de su mayor o menor corrección técnica, era dar forma jurídica a una o varias consultas de secesión en Cataluña. Uno de los precios de esta iniciativa política (que los partidos nacionalistas pagaron con agrado, pues los gobiernos locales no siempre se han alineado suficientemente con las orientaciones identitarias) fue sacrificar la singularidad tradicional de las consultas municipales. Y bien, el último capítulo de esta historia es la respuesta del Tribunal Constitucional a la Ley catalana 10/2014.
En la STC 31/2015, sobre la Ley catalana 10/2014, el Tribunal Constitucional responde con contundencia al intento de la Generalitat de vestir jurídicamente, en forma de “consulta popular”, un referéndum de secesión. A tal fin, el Tribunal Constitucional, extremando la literalidad de la Constitución, y quebrando la comprensión recatada del referéndum en la Ley Orgánica 2/1980, ofrece una comprensión amplísima del concepto constitucional de referéndum, y de la competencia exclusiva estatal para tal forma de consulta.
De forma muy simplificada, el Tribunal Constitucional considera que hay referéndum en sentido constitucional cuando “el poder público convoca al conjunto de los ciudadanos de un ámbito territorial determinado para que ejerzan el derecho fundamental de participación en los asuntos públicos emitiendo su opinión, vinculante o no, sobre una determinada cuestión, mediante votación y con las garantías propias de un proceso electoral” (FJ 6). Sobre esta premisa, siempre que se consulte a los ciudadanos de forma general, y ya sea la consulta de ámbito estatal, autonómico o local, estamos, sin más ante un referéndum. En realidad, y sirviéndose de una distinción existente en la Ley catalana 10/2014, la distinción esencial del TC está entre las consultas “generales” (al conjunto de los ciudadanos de una circunscripción territorial) y las “sectoriales” (a los sujetos, individuales o colectivos, con interés específico en una materia). La consultas generales serían siempre, según parece, referenda; las consultas sectoriales serían “consultas populares no referendarias”.
A priori, los enunciados de la STC 31/2015 son de tal contundencia y extensión que abiertamente se puede plantear si aún son posibles en España las consultas municipales reguladas en el art. 71 LBRL y pacíficamente realizadas en España durante las últimas tres décadas. Recuérdese que todas esas consultas eran “generales”: se convocaba al conjunto de los vecinos del municipio (al cuerpo electoral) para que expresaran su opinión sobre planificación urbanística, sobre el metro, o sobre la construcción de un puente. Pues bien, frente a lo que aparentemente pudiera sugerir la enrevesada argumentación del FJ 10º de la STC 31/2015, lo cierto es que la doctrina constitucional no ha cuestionado la singularidad jurídica de las consultas municipales. Varios son los argumentos que conducen a esta decisión.
a) En primer lugar, en la comprensión de la STC 31/2015 hay que excluir de entrada toda interpretación absurda. Y bien, reconducir la consulta municipal general al género uniforme del “referéndum” llevaría a resultados inasumibles, por absurdos. Llevaría, en primer lugar a calificar como nulo el art. 71 LBRL (porque incumpliría la reserva de ley orgánica de art. 92.3 CE), así como todas las normas autonómicas (de Navarra y Andalucía) sobre consultas municipales, que habrían infringido también la reserva de ley orgánica (necesariamente estatal). También habría que calificar de nulas (a posteriori) todas las consultas autorizadas por el Gobierno al amparo del art. 71 LBRL (precisamente por no haberse tramitado como un “referéndum” consultivo regulado en el art. 92.2 CE y en la Ley Orgánica 2/1980, que por de pronto exigen que la consulta sea autorizada por el Congreso de los Diputados, y no simplemente por el Gobierno). También habría que calificar como nula la Disposición Adicional de la Ley Orgánica 2/1980, porque remite la regulación de la consulta municipal a la legislación de régimen local. Una opción interpretativa alternativa, para evitar tantas consecuencias absurdas, sería considerar que el art. 71 LBRL sólo se refiere a las consultas municipales sectoriales (las únicas de la Ley catalana 10/2014 no tachadas de inconstitucionales por el TC). Pero, de un lado, la STC 31/2015, FJ 10, expresamente excluye esta posibilidad (“el legislador estatal puede regular los aspectos básicos de las consultas sectoriales de ámbito local, aplicando el título competencial que le proporciona el art. 149.1.18 CE, sin embargo el Estado, como hemos señalado, no ha ejercido esta competencia en el art. 71 LBRL…”) (sic). Además, esta opción hermenéutica es difícilmente compatible con el tenor literal del art. 71 LBRL y de la Disposición Adicional de la Ley Orgánica 2/1980, y chocaría con la realidad de las 27 consultas municipales “generales” efectivamente realizadas desde 1985. Y bien, un mínimo de lealtad hermenéutica (hacia el Tribunal Constitucional) impide asumir consecuencias tan absurdas como las expuestas. Quizá convenga ceñir la comprensión de la STC 31/2015 al objeto sobre el que verdaderamente se ha pronunciado el Tribunal: las “consultas populares” catalanas.
b) En puridad, la STC 31/2015 ni considera directamente ni califica las consultas municipales. Porque lo impugnado en el proceso constitucional era la regulación común a las “consultas populares no referendarias” de la Ley catalana 10/2014. Y aunque es cierto que uno de los tipos de consultas “generales” es el local, el Tribunal Constitucional en ningún momento enjuicia directamente y singularmente las consultas municipales, sino el género común de las “consultas populares no referendarias”. De ahí que, más que afirmar que para el Tribunal Constitucional todas las consultas generales municipales son referenda (y como tales se han de regular y tramitar), lo que expresa la jurisprudencia constitucional es que las consultas populares generales reguladas en la Ley 10/2014, sea su ámbito local o autonómico, son inconstitucionales (porque su regulación está reservada al Estado). En realidad, las consultas municipales han quedado fuera del enjuiciamiento constitucional. Y ello explica que el Tribunal Constitucional ni se haya planteado siquiera la conformidad constitucional de la Disposición Adicional de la Ley Orgánica 2/1980 ni del art. 71 LBRL.
A partir de aquí, se puede proponer una lectura ponderada de la STC 31/2015, que evite consecuencias absurdas. Como sigue. Por principio, y en ello la STC 31/2015 hace continuo énfasis, una consulta “general” a la ciudadanía es una forma de ejercicio (directo) del derecho fundamental a la participación en los asuntos públicos (art. 23.1 CE). Tratándose de un derecho fundamental, su regulación está reservada a la ley (art. 53.1 CE). Lo importante ahora es que para llegar a afirmar esta reserva de ley no es necesario calificar a las consultas municipales como referéndums (o al menos no como “referéndums constitucionales”). Basta con entender las consultas municipales como formas de ejercicio de un derecho fundamental (del art. 23.1 CE). Esta idea aparece incluso en el tenor de la STC 31/2015, FJ 6 A, cuando se afirma que “no se regulan en esta Ley Orgánica [2/1980] otros supuestos de referéndum distintos de los contemplados en el texto constitucional [y por ejemplo dicha Ley Orgánica] excluye del ámbito de aplicación de la ley a las consultas municipales, remitiendo su disciplina a la legislación básica de régimen local”. Luego: si bien el Tribunal Constitucional considera a la consulta municipal general como un tipo de “referéndum”, acepta que se trata de un referéndum” especial, distinto de los previstos en la Constitución. Por eso su régimen constitucional vendría de su condición de instrumento para el ejercicio del derecho fundamental de participación (art. 23.1 CE) y no de ser uno de los “referéndums consultivos” del art. 92.2 CE.
Ahora bien, tratándose de la regulación de ejercicio de un derecho fundamental (art. 23.1 CE), aún habría que aclarar en qué medida la reserva de ley es orgánica u ordinaria. De acuerdo con la tradicional doctrina constitucional de interpretación estricta de las reservas de ley orgánica, se puede afirmar que están estrictamente reservados a la ley orgánica sólo aquellos aspectos esenciales o fundamentales para el “desarrollo” del derecho fundamental (art. 81.1 CE), siendo posible que la más extensa y detallada “regulación de ejercicio del derecho” (art. 53.1 CE) se satisfaga mediante ley ordinaria. En este sentido, el legislador orgánico, mediante la Disposición Adicional de la Ley Orgánica 2/1980 habría –además de excluir que la consulta municipal sea un “referéndum” constitucional- fijado una única exigencia determinante para las consultas municipales: la autorización de todas las consultas por el Gobierno de la Nación. Esto es, a diferencia de lo que es propio del “referéndum constitucional” (donde es preceptiva en todo caso la autorización previa del Congreso de los Diputados: art. 92.2 CE y art. 6 de la Ley Orgánica 2/1980) para la consulta municipal el legislador orgánico ha considerado que, aun no siendo la consulta municipal un referéndum consultivo en sentido constitucional, sí es oportuna (aunque no constitucionalmente necesaria) una autorización previa del Gobierno. Y esta es actualmente la única regulación orgánica sobre el derecho fundamental a la participación en los asuntos públicos (art. 23.1 CE) por medio de consultas populares. Porque ya hemos dicho que expresamente la Disposición Adicional de la Ley Orgánica 2/1980 remite el resto de la regulación a la legislación de régimen local.
Es cierto que el legislador orgánico podía y puede acoger una comprensión más amplia de la reserva de ley orgánica, y regular con algo más de extensión las consultas municipales. Pero, en lo que ahora importa, lo cierto es que hasta hoy la comprensión de la reserva de ley orgánica por el Estado ha sido muy limitada. Primero, porque en general la Ley Orgánica 2/1980 incorpora una concepción general estricta del concepto constitucional de “referéndum”; y en segundo lugar, porque el legislador era bien consciente de que el art. 149.1 CE en ningún momento atribuye expresamente la materia competencial “régimen local” al Estado, lo cual llevaba naturalmente a considerar que la regulación de las consultas municipales en mayor o menor medida debía ser autonómica (lo que habría sido incompatible con una concepción extensa de la reserva de ley orgánica). El resultado final es, en todo caso, que más allá de la exigencia de previa autorización gubernativa (exigida por ley orgánica), el resto de la regulación legal, la referida al “ejercicio” del derecho fundamental a la participación ciudadana mediante consulta municipal (art. 53.1 CE) ha sido formalizada en leyes ordinarias: en el parco art. 71 LBRL y en algunas pocas leyes autonómicas de desarrollo (por ejemplo, en Madrid, en el art. 25 de la Ley 2/2003, de Administración Local de la Comunidad de Madrid). La regulación estatal de la consulta municipal en el art. 71 LBRL (esto es, por ley ordinaria) estaría amparada por el art. 149.1.18 CE, que atribuye al Estado competencia para aprobar las “bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas” (y entre ellas, por tanto de la Administración local: STC 214/1989). Y permitiría diversos desarrollos normativos autonómicos e incluso municipales (en el marco de la legislación autonómica).
La argumentación antecedente permite, a mi juicio, una comprensión de la STC 31/2015 que nos aleje de varias conclusiones rematadamente absurdas: que llevamos 36 años haciendo las cosas mal (y aún no nos habíamos dado cuenta); que todas las consultas municipales hasta ahora realizadas en España son y siempre han sido inconstitucionales; y que, a partir de ahora, la consulta sobre el crecimiento urbanístico de un pueblo, o sobre una posible prohibición de circulación motorizada en el centro de la ciudad, al tratarse de un “referéndum consultivo” ha de autorizarse por el Congreso de los Diputados ¡Ahí es nada!
Con lo argumentado hasta aquí se llega a la conclusión de que tenemos dos tipos de “consultas” generales consultivas: a un lado están las promovidas por el Estado o las comunidades autónomas; y al otro lado están las municipales. Este resultado debe ser, además de formalmente argumentable, constitucionalmente asumible. Esto es, ¿hay razones constitucionales de fondo que amparan la distinción ontológica entre los referéndums estatales y autonómicos, de un lado, y las consultas municipales, de otro lado? En mi opinión, sí las hay. Aun aceptado que todos los niveles de gobierno territoriales (Estado, comunidades autónomas y entidades locales) son “políticos”, pues esta es una consecuencia natural de la legitimidad democrática (art. 140 y 141 CE), hay una diferencia sistemática notoria entre los poderes políticos del Estado y las comunidades autónomas, de un lado, y de los municipios, de otro lado: solo el Estado y las comunidades autónomas tienen parlamentos y poder legislativo (el pleno municipal tienen poder normativo sólo de segundo grado); y solo el Estado y las comunidades autónomas disponen de materias competenciales constitucionalmente predeterminadas e inatacables por las leyes (las competencias municipales se atribuyen y regulan por las leyes). La secundariedad constitucional de los municipios, que bien se expresa en la ausencia de poder legislativo y de competencias constitucionales propias, supone, a las claras, que bajos son los riesgos para la democracia representativa procedentes de una consulta municipal. Los hipotéticos riesgos pueden ser atajados por las leyes ordinarias de régimen local (como la LBRL y las leyes autonómicas de Administración local) y por las leyes sectoriales (que impiden que los vecinos se pueden pronunciar directamente sobre las cuestiones ya reguladas por ley). Tan limitada es la densidad política del gobierno municipal, y tan limitable la consulta popular por el Estado y cada comunidad autónoma, que la Constitución acepta sin problema que las “consultas generales” municipales no estén sometidas a las reglas y límites de los “referéndums constitucionales” sino, más simplemente, a los límites que derivan del art. 23.1 CE y de las leyes ordinarias.