Lunes, Julio 06, 2020

REPOSITORIO

ESTUDIOS DOCTRINALES: La prohibición del Burka por Ordenanza: comentario a la STS del Tribunal Supremo de 14 de enero de 2013

Por Julia Ortega Bernando, Profesora Contratada Doctora de Derecho Administrativo, Universidad Autónoma de Madrid

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2013 niega la competencia de los municipios para incidir en una concreta manifestación de la libertad religiosa, como es la de que las mujeres lleven voluntariamente un velo integral. En concreto, la sentencia anula varios artículos de la Ordenanza Municipal de Civismo y Convivencia del Ayuntamiento de Lleida, en los que se prohibía portar este tipo de prenda, no con carácter general, sino cuando se accediera y transitara dentro de los locales públicos de titularidad municipal.

El interés que en los medios de comunicación ha despertado esta solución judicial pone de manifiesto la necesidad de que en nuestra sociedad plural, con diversidad de culturas, se articulen respuestas a los conflictos entre el ejercicio de los derechos fundamentales y las normas que sustentan la convivencia, en este caso vecinal. La cuestión es compleja y se enmarca en un contexto internacional en el que se recomienda a los Estados por el Consejo de Europa no establecer una prohibición del velo completo o de cualquier otra ropa religiosa y garantizar la igualdad de oportunidades para las mujeres musulmanas. – así Recomendación 1927 (2010) sobre Islam, Islamismo e Islamofobia de la Asamblea parlamentaria al Comité de Ministros –  Aunque al mismo tiempo se admiten restricciones justificadas a esta libertad. De hecho en Francia y en Bélgica se han aprobado legislaciones prohibiendo con carácter general el uso del burka. Son los dos únicos países en nuestro entorno.

En nuestro caso el Tribunal Supremo ha considerado – en contra de lo fallado previamente por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en STS de 7 de junio de 2011 -  que un Ayuntamiento no es quién para decidir sobre el uso del burka, aunque sea dentro de los espacios cerrados de titularidad municipal. Los motivos que llevan al Tribunal a entender que la prohibición municipal del uso de un velo integral resulta contraria a derecho se reconducen, fundamentalmente, a dos: El dato de que su imposición haya sido adoptada por Ordenanza, en ejercicio del poder normativo municipal, y no en una norma con rango de ley; y el que la razón para que el municipio adoptara tal decisión haya sido el orden público, en su vertiente de seguridad, pues se considera que en este contexto los poderes públicos no pueden garantizar el orden público, no pueden adoptar medidas para preservarlo si previamente no se ha visto alterado.

Creo que cabe disentir de la sentencia. En ella no se duda de que los Ayuntamientos en el ámbito de sus competencias - entre otras, “seguridad en lugares públicos”, conforme al art. 25.2.a) LRBR - pueden decidir por norma (art. 4.1.a) LRBRL) , esto es, con carácter abstracto y general,  impedir el acceso a los espacios locales - léase polideportivos, escuelas y bibliotecas públicas…- a personas que oculten su rostro con otro tipo de prendas o accesorios (la Ordenanza cita también llevar un pasamontañas o un casco integral), aunque es claro que en estos casos, por supuesto, la forma de vestir no está protegida por el derecho a la libertad religiosa.

Lo que el Tribunal aduce para declarar que el Ayuntamiento se ha extralimitado en el ejercicio de sus competencias es que no ha cumplido con las exigencias constitucionales para llevar a cabo la limitación de un derecho, pues al tratarse de una restricción al ejercicio del derecho fundamental sería necesaria una decisión previa del legislador (art. 53.1 CE) y ésta no existe. No se pueden compartir las afirmaciones del Tribunal Supremo en este sentido. No hay nada que objetar cuando la Sentencia reproduce la concepción jurídica dominante, y sostiene que las Ordenanzas municipales se rigen por el principio de vinculación negativa, y no positiva a la ley (FD 7); ni, por supuesto, cabría discutir nada a que con ello se reconozca (asimismo expresamente  en el FD 7)  que la potestad normativa de los Ayuntamientos tiene una amplitud muy diferente de la genérica de los reglamentos. Tampoco hay nada que cuestionar a la afirmación de que este principio no puede llevar a prescindir de la exigencia de reserva de ley derivada del art. 53 CE.

En resumidas cuentas, a este entendimiento por parte de la STS de las líneas generales del poder de Ordenanza en materia de derechos fundamentales no hay ninguna objeción que oponer. El problema es que esta concepción general del poder normativo local no es seguida por el Tribunal a la hora de decidir en este asunto y de verificar la conformidad a Derecho de la Ordenanza. En primer lugar, es preciso rebatir la afirmación del Tribunal sobre la inexistencia de una ley previa. Muy al contrario, la decisión municipal encuentra claramente cobertura en la Ley orgánica 7/1980 de libertad religiosa, de 5 de julio – que el tribunal en este punto omite citar -, en la que se establece el marco jurídico aplicable, y que define, conforme a la Constitución (art. 16), los principios que se encuentran en conflicto y la posible prevalencia de ellos. Esta Ley permite que la libertad religiosa pueda ser limitada por motivos de “orden público”, en los que engloba la “seguridad”, “la moralidad pública” y la “salud”.  Por ello, una decisión municipal en este ámbito puede resultar jurídicamente aceptable pues, con base en la citada ley orgánica, se establece una regla de prevalencia condicionada, se incide sobre el ejercicio de este derecho fundamental de manera puntual y proporcionada con el fin de resolver el conflicto entre esta libertad y el orden público de forma singular, en determinadas condiciones,  en concretas circunstancias de relevancia exclusivamente local. Esto es jurídicamente posible, salvo que se quiera reducir el alcance del poder de Ordenanza, y equipararlo al poder reglamentario de otros niveles de Gobierno, cuyas normas sí necesitarían que el legislador agotara por completo la regulación del supuesto. Para ello hay que recordar que resulta indiscutible que el Ayuntamiento ostenta competencia para tutelar, y por ello regular el orden público, en su dimensión de seguridad en los lugares públicos, dentro del término municipal, tal y como prevé el art. 25.2.a) de la Ley 7/1985, reguladora de las bases de régimen local, en su conexión con el art. 4.1.a).

 Y llegados a este punto, hay que aclarar otra cuestión relativa al fin (orden público) que se pondera y que permite limitar proporcionadamente el ejercicio del derecho fundamental. Y es que también con respecto a esta cuestión cabe discutir la sentencia del Alto Tribunal; porque si bien se puede compartir el criterio de los magistrados sobre que un órgano de la Administración no puede restringir por acto administrativo con carácter preventivo el ejercicio de la libertad religiosa – por ejemplo en el caso de la inscripción de confesiones religiosas en el Registro de Entidades Religiosas (conforme lo dispuesto en la STC 46/2001, como se cita en la STS, FD 9)-, sí pueden adoptarse limitaciones en este sentido a través de una norma dictada por un órgano de Gobierno, elegido democráticamente, como es el Pleno del Ayuntamiento. El margen de discrecionalidad limitado que tiene la Administración aplicadora del derecho no se puede identificar con el que se reconoce a un órgano de Gobierno, en el ejercicio de un poder político, como el normativo. Ahora bien, las limitaciones impuestas por la norma han de resultar limitaciones proporcionadas y justificadas en un interés público (en este caso, el orden público, en su vertiente de seguridad) que al municipio le corresponde proteger. Resulta evidente desde el punto de vista sociológico y constatable empíricamente – como pone de manifiesto que esta decisión se haya también adoptado por las mayorías democráticas en un buen número de Ayuntamientos catalanes y de otras Comunidades  Autónomas-, y no fruto de una “percepción subjetiva” – como sostiene el Tribunal - que llevar un velo integral en la realización de actividades cotidianas dentro de un espacio de titularidad local impide conocer y trabar relación visual con la persona que se encuentra oculta debajo del mismo y por ello supone un menoscabo (obvio) para la seguridad aunque se la hubiera identificado por los agentes públicos al entrar. Lo afirma la Ordenanza impugnada: “En nuestra cultura – occidental – el ocultamiento del rostro en la realización de actividades cotidianas produce perturbación en la tranquilidad, por la falta de visión para el resto de  personas de un elemento esencialmente identificativo, cual es la cara de la persona que lo oculta”. Dicha norma reconoce, en aplicación del principio de proporcionalidad, que no se produce tal efecto perturbador en otras situaciones que regula como excepciones a la prohibición, como el ejercicio de determinadas profesiones, seguridad e higiene en el trabajo, festividades, como semana santa, o en determinadas situaciones climatológicas.

Queda fuera de la competencia municipal, pues excede de ellas, aunque se encuentre en el núcleo del asunto, el conflicto cultural e ideológico, y por tanto, de valores, que encierra una decisión de este tipo, en la que se halla en juego plasmar un “orden público”, en su dimensión o vertiente de “moralidad pública”. En esta dimensión, que excede, a mi juicio de las competencias locales, y en la que sólo puede entrar el legislador, y sobre la que en todo caso no corresponde tampoco decidir – ni pronunciarse? - a un Tribunal, es donde habría que resolver la necesidad de encontrar un punto de equilibrio entre nuestras convicciones culturales y sociales (que no se avienen bien, por razones ligadas a nuestra concepción de la dignidad  de la persona y de la igualdad entre hombre y mujer, con el uso permanente de una prenda que, aunque asociado, si es voluntario, al ejercicio de la libertad religiosa, oculta la identidad y propicia el anonimato social de la mujer), y la ineludible y deseable integración de colectivos procedentes de otros Estados, - concretamente de inmigrantes musulmanas que utilizan esta prenda como signo religioso dentro de nuestra sociedad -.  

Todo parece indicar que en España es muy difícil que se llegara a aprobar una ley  prohibiendo con carácter general el uso del burka, como ha ocurrido en Francia. Es otro nuestro modelo de Estado. – De hecho se ha propuesto en las Cortes una iniciativa en este sentido, que no ha prosperado –. Creo que una ley, aplicable a todo el territorio estatal, no resulta en absoluto imprescindible. Hoy por hoy, en estas cuestiones de “orden público”, en el sentido “de sistema de valores”, quizá no sea necesario, salvo en casos muy justificados, “imponer”. Se evita así molestar o incomodar a un colectivo – que, entre nosotros, constituye una minoría -,  adoptando una medida que, con carácter general, no resulta necesario aplicar y sí en determinados pueblos y ciudades en las que se ha apreciado democráticamente la necesidad de ello, por otros motivos e intereses que cabe, política y jurídicamente, distinguir. No es lo mismo imponer por ley del Estado una prohibición general del burka por razones de moralidad pública, que una restricción de su uso en las instalaciones públicas municipales por razones de seguridad.

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