Tras más de dos años de espera, el TJUE se ha pronunciado, en la STJUE de 27 de enero de 2021 (C-764/18 – Orange España), acerca de la licitud de exigir la tasa del 1,5% a las empresas dedicadas a la telefonía fija e internet.
Esta petición, cursada por el Tribunal Supremo mediante auto de 12 de julio de 2018, se ha presentado en el marco de un litigio entre el Ayuntamiento de Pamplona y Orange España, S. A. U., en relación con la tasa por utilización privativa o aprovechamientos especiales del suelo, vuelo y subsuelo del dominio público local por empresas explotadoras de servicios de suministros (tasa del 1,5%).
Tras ver desestimadas sus pretensiones en primera instancia, Orange España interpuso recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Navarra. Este órgano jurisdiccional confirmó que Orange España, en su condición de titular de redes y de infraestructuras que ocupan el dominio público municipal, estaba obligada al pago de la tasa en cuestión, pero estimó parcialmente el recurso, al considerar que el método de determinación del importe de esa tasa era contrario a los artículos 12 y 13 de la Directiva autorización (Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas) y que Orange España tenía, por ello, derecho a la rectificación de su autoliquidación. El citado órgano jurisdiccional consideró que era preciso fijar el importe de dicha tasa a la luz de los principios de objetividad y de proporcionalidad enunciados en tales artículos, y no en función de los ingresos brutos o del volumen de negocios de una empresa, puesto que el importe obtenido en este caso va más allá de lo necesario para garantizar el uso óptimo de recursos escasos.
El Ayuntamiento de Pamplona interpuso recurso de casación ante el Tribunal Supremo, alegando que el Tribunal Superior de Justicia de Navarra había vulnerado la jurisprudencia del TJUE aplicable a los operadores de telefonía móvil, dimanante de la sentencia de 12 de julio de 2012, Vodafone España y France Telecom España (C 55/11, C 57/11 y C 58/11, EU:C:2012:446), al extenderla a los operadores que prestan servicios de telefonía fija y de acceso a Internet. En su defensa, Orange España sostiene que la Directiva autorización no distingue entre los operadores de servicios de telefonía móvil y los operadores de servicios de telefonía fija. Arguye que la interpretación del artículo 13 de dicha Directiva, efectuada por el TJUE en esa sentencia, es por tanto extensible a toda situación en la que se imponga a los prestadores de servicios de comunicaciones electrónicas tasas a efectos de poder utilizar radiofrecuencias o números o de instalar recursos. Orange España subraya, por otro lado, que el Tribunal de Justicia no se pronunció en esa sentencia sobre el método de cálculo del importe de una tasa de esta naturaleza.
En particular, el Tribunal Supremo planteó al TJUE las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1) “Si la Directiva [autorización], interpretada por el [Tribunal de Justicia] en relación con empresas que actúan en el sector de las telecomunicaciones móviles, y, específicamente, las limitaciones que la misma contempla en sus artículos 12 y 13 al ejercicio de la potestad tributaria de los Estados miembros, resulta de aplicación a las empresas prestadoras de servicios de telefonía fija e internet.
2) En el caso de que la cuestión anterior fuese respondida afirmativamente (y se declarara la aplicación de aquella Directiva a las prestadoras de servicios de telefonía fija e internet), si los artículos 12 y 13 de la Directiva [autorización] permiten a los Estados miembros imponer una tasa o canon cuantificados exclusivamente en atención a los ingresos brutos obtenidos anualmente por la empresa —propietaria de los recursos instalados— con ocasión de la prestación del servicio de telefonía fija e internet en el territorio correspondiente”.
Tras analizar las definiciones de cada uno de los servicios de telecomunicación, el TJUE responde a la primera cuestión que la Directiva autorización debe interpretarse en el sentido de que es aplicable también a las empresas que prestan servicios de telefonía fija y de acceso a internet.
En cuanto a la segunda, el TJUE entiende que el ámbito de aplicación de la tasa por aprovechamiento del dominio público no se limita únicamente a los operadores que suministran redes o servicios de comunicaciones electrónicas o a quienes disfrutan de los derechos previstos en el artículo 13 de la Directiva autorización. En este sentido, aprecia que la ordenanza local no prevé en modo alguno que, respecto a la utilización privativa o el aprovechamiento especial de elementos del dominio público mediante diferentes infraestructuras, sea necesario determinar a tal efecto la persona física o jurídica que haya instalado las infraestructuras, como resulta necesariamente del artículo 13 de la Directiva autorización. En consecuencia, concluye que no puede considerarse que la tasa por aprovechamiento del dominio público se aplique a las empresas que suministran redes y servicios de comunicaciones electrónicas como contrapartida al derecho de instalar recursos, por lo que la tasa impugnada no está incluida en el ámbito de aplicación del artículo 13 de la Directiva autorización.
En virtud del razonamiento anterior, el TJUE sostiene que procede responder a la segunda cuestión prejudicial que los artículos 12 y 13 de la Directiva autorización deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que impone, a las empresas propietarias de infraestructuras o de redes necesarias para las comunicaciones electrónicas y que utilicen estas para prestar servicios de telefonía fija y de acceso a internet, una tasa cuyo importe se determina exclusivamente en función de los ingresos brutos obtenidos anualmente por estas empresas en el territorio del Estado miembro de que se trate.
Queda a salvo, por tanto, la aplicación de la tasa del 1,5% a los operadores de telefonía fija e internet. Sin embargo, la lectura de los fundamentos de la sentencia suscita una importante duda: ¿está el TJUE cambiando de criterio respecto a lo que afirmó sobre las operadoras de telefonía móvil en 2012? Seguramente eso será lo siguiente que se le pregunte…
Instituto de Derecho Local-Universidad Autónoma de Madrid