El artículo 133 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, prevé la participación de los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de normas con rango de Ley y reglamentos y, para ello, establece la obligación de sustanciar una consulta pública, “con carácter previo a la elaboración del proyecto o anteproyecto de ley o de reglamento·, para recabar la opinión de los sujetos y de las organizaciones potencialmente afectados por la futura norma.
Durante algunos años se ha debatido si ese trámite de consulta pública resultaba también exigible en los procedimientos de aprobación de ordenanzas fiscales que, como es sabido, tiene una regulación específica en los artículos 15 a 19 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLRHL), en donde se prevé un trámite de información pública en el que los interesados pueden examinar el expediente y presentar reclamaciones, pero no una consulta previa a la elaboración del proyecto de ordenanza.
La cuestión tenía tanta transcendencia para los ayuntamientos que la FEMP presentó una consulta a la Dirección General de Tributos para que diera una respuesta razonada al dilema, lo que motivó la publicación del Informe de 19 de octubre de 2018, en el que la Subdirección General de Tributos Locales, después de recordar el carácter básico de la Ley 39/2015 y su aplicación a las entidades locales, afirmaba lo siguiente:
“El trámite de consulta previa establecido en el artículo 133 de la Ley 39/2015 no tiene equivalente en el TRLRHL, dado el carácter ex novo del mismo, y no puede considerarse incluido en el trámite de participación ciudadana regulado en el artículo 17 del TRLRHL, ya que son dos trámites distintos y que se realizan en dos momentos del tiempo diferentes: el trámite de consulta previa tiene lugar con carácter previo a la elaboración del proyecto o anteproyecto de ley o de reglamento y se sustancia a través del portal web de la Administración competente; mientras que el trámite de participación ciudadana del artículo 17 del TRLRHL tiene lugar posteriormente, una vez elaborada y aprobada la redacción provisional de la ordenanza fiscal y no se realiza por medios electrónicos, sino mediante su exposición en el tablón de anuncios de la Entidad Local y su publicación en el boletín oficial correspondiente.
En consecuencia en el procedimiento de aprobación de ordenanzas fiscales debe incluirse el trámite de consulta pública previa regulado en el artículo 133 de la Ley 39/2015”.
Seguidamente, el Informe se planteaba si la exigencia de consulta pública debía regir en todo caso, o únicamente en los supuestos de aprobación de ordenanzas fiscales, y concluía que:
“el trámite de consulta previa debe sustanciarse cuando se trata de la aprobación de una nueva ordenanza fiscal, mientras que, en el caso de la modificación de una ordenanza fiscal ya aprobada con anterioridad, puede obviarse dicho trámite por tratarse de una regulación parcial de la materia”.
Esta interpretación fue íntegramente aceptada por algunos Tribunales de Justicia, como se advierte en las sentencias del TSJ de Galicia de 14 de febrero de 2020 (ECLI:ES:TSJGAL:2020:810) y 20 de mayo de 2020 (ECLI:ES:TSJGAL:2020:2107), o 15 de junio de 2022 (ECLI:ES:TSJGAL:2022:4454). Así como también en las sentencias del TSJ de la Comunidad Valenciana de 24 de noviembre de 2020 (ECLI:ES:TSJCV:2020:8295), o del TSJ de Navarra de 14 de abril de 2021 (ECLI:ES:TSJNA:2021:265), o del TSJ Cataluña de 22 de septiembre de 2021 ECLI:ES:TSJCAT:2021:8194).
También se siguió esa interpretación en la sentencia del TSJ de Cataluña de 28 de abril de 2021 (ECLI:ES:TSJCAT:2021:2826), pero en ese caso motivó la anulación de la ordenanza fiscal relativa la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público municipal a favor de empresas explotadoras de los servicios de telefonía móvil, porque en esa ocasión se trataba de la aprobación de una ordenanza nueva y no de la modificación de una ordenanza previa. Ello motivó la preparación de un recurso de casación por parte del Ayuntamiento de Barcelona, que fue admitido a trámite con objeto de determinar si en la elaboración de las ordenanzas fiscales municipales ha de observarse el trámite previsto en el artículo 133 de la Ley 39/2015, con carácter previo a su aprobación inicial o, por el contrario, es suficiente atender el cauce previsto en los artículos 15 a 19 del TRLRHL.
Esa cuestión casacional objetiva para la formación de jurisprudencia ha sido resuelta en la reciente STS de 31 de enero de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:227), que comienza recordando que la STC 55/2018, de 24 de mayo, declaró inconstitucionales los arts. 132 y 133 -salvo el primer inciso de su apartado 1 y el primer párrafo de su apartado cuarto- de la Ley 39/2015, por ser contrarios al orden constitucional de competencias, resultando por ello inaplicables a las Comunidades Autónomas. Por tanto, interpretando a sensu contrario esa STC, establece como primera premisa que “el primer párrafo del art. 133, en su primer inciso, que establece la obligatoriedad de una consulta pública (“Con carácter previo a la elaboración del proyecto o anteproyecto de ley o de reglamento, se sustanciará una consulta pública”) es básico, al amparo del art. 149.1.18 CE, bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas, y, como tal, aplicable también a las Administraciones Locales”.
Seguidamente, para valorar la aplicación de las excepciones contenidas en la disposición adicional primera de la Ley 39/2015, la sentencia cuestiona si nos encontramos ante una ley especial por razón de la materia. Y, para despejar esta duda, recuerda que la propia Ley de Bases de Régimen Local dispone en su artículo 111 que “Los acuerdos de establecimiento, supresión y ordenación de tributos locales, así como las modificaciones de las correspondientes Ordenanzas fiscales, serán aprobados, publicados y entrarán en vigor, de acuerdo con lo dispuesto en las normas especiales reguladoras de la Imposición y Ordenación de tributos locales, sin que les sea de aplicación lo previsto en el artículo 70.2 en relación con el 65.2, ambos de la presente Ley “. Es decir, la propia LBRL reconoce que la ley de haciendas locales es una legislación especial en atención a la materia que regula.
Y todavía añade un argumento más (que nos parece menos convincente que los anteriores), al afirmar que la potestad tributaria local no es una potestad originaria, sino derivada, que requiere del previo ejercicio por el Estado de la potestad originaria para crear y establecer tributos locales ( art. 133.1 CE), que son creados y regulados mediante el ejercicio de una potestad normativa que habilita los elementos esenciales de tributo, sin perjuicio del limitado ámbito de ejercicio de la potestad reglamentaria que en este ámbito tributario corresponde a las Entidades Locales. De ahí que, según la sentencia, el sentido y alcance de la consulta pública previa a la elaboración del proyecto de norma reglamentaria, que es lo singular y propio de la consulta pública previa del art. 133.1 LPAC no se acomode, en la concisa y genérica forma que dispone el primer inciso del art. 133.1 de la LPAC, a las características de la participación pública en el procedimiento de elaboración de la ordenanza fiscal en el ámbito local, pues esta iniciativa de ordenanza fiscal debe partir, en todo caso, de un conjunto de elementos normativos que resultan previamente impuestos, bien que con extensión variable, por la ley estatal.
Por todo ello, la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia citada es la siguiente: “el art. 17 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, que regula el procedimiento de elaboración y aprobación de las ordenanzas fiscales locales, constituye legislación especial por razón de la materia, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional 1ª, apartado 1, de la Ley de la Ley 39/2015, no resulta exigible seguir el trámite de consulta pública previsto en el art. 133.1 LPAC, como trámite previo al procedimiento de elaboración y aprobación de las ordenanzas fiscales establecido en el art. 17 TRLHL”.
Consecuentemente, la cuestión queda definitivamente zanjada y podemos afirmar, sin ambages, que el trámite de consulta pública establecido en el artículo 133 de la Ley 39/2015 para la aprobación de reglamentos, no resulta de aplicación en los procedimientos de aprobación de ordenanzas fiscales.
Diego Marín-Barnuevo Fabo
Catedrático
Universidad Autónoma de Madrid