La Ley madrileña 1/2020, de 8 de octubre, ha modificado profundamente el régimen de control municipal previo de las “obras ordinarias”, las que no requieren de un previo proyecto técnico de edificación (nuevo art. 152 de la Ley madrileña 9/2001, del Suelo: LSM). Para estas obras ya no es necesario contar con una previa licencia municipal de obras. Basta con la previa presentación por el promotor, en el ayuntamiento, de una declaración responsable. Luego, una vez iniciadas o terminadas las obras, el ayuntamiento tendrá que comprobar que lo declarado y/o ejecutado es conforme con la ordenación urbanística: con los planes y con las ordenanzas urbanísticas. Dice al respecto el nuevo art. 159.1 LSM que “Las declaraciones responsables serán objeto necesariamente de control posterior por el ayuntamiento o sus entidades colaboradoras a las que se refieren las disposiciones adicionales primera y segunda de esta Ley”. Sabemos de la existencia de entidades colaboradoras urbanísticas (ECU) que actúan en el municipio de Madrid. La pregunta es ahora si, como anuncia el art. 159 LSM esas ECU efectivamente van a poder participar, y en qué medida, en la comprobación de las obras objeto de declaración responsable. El criterio central para dar una respuesta es definir con quién colabora la ECU, si con el ayuntamiento o con el particular. De esta cuestión me ocupé hace ya unos años.
De entrada, no hay objeción alguna en que las ECU colaboren con los promotores en el cumplimiento de una obligación impuesta por la ley (o por ordenanza). Esto es, no hay objeción a que, al igual que ocurre con el Informe de Evaluación de Edificios, una ley o una ordenanza municipal impongan a los propietarios o promotores el deber de presentar en el ayuntamiento un informe o un “certificado de conformidad” (sobre la correspondencia entre la declaración responsable y/o la obra ejecutada y la ordenación urbanística) elaborado por una ECU acreditada y autorizada. En tal caso, la ECU estaría colaborando con el promotor en cumplimiento de su obligación legal. A partir de ahí, el ayuntamiento podrá dar más o menos valor al “certificado” de la ECU, y a partir de ahí expedir el “acto administrativo de conformidad” al que se refiere el art. 159.5 LSM.
Distinta es la situación si lo que nos planteamos es que las ECUs colaboren con el ayuntamiento en la comprobación de que lo declarado y hecho es conforme con la ordenación urbanística. Hablaríamos entonces de que el control municipal al que se refiere el art. 159.1 LSM se lleva cabo a través de ECU, no a través de su propio servicio urbanístico. Esta segunda posibilidad tiene objeciones jurídicas graves. Recientemente, en un asunto lejano al urbanismo, como es la tramitación de procedimientos sancionadores por parte de Tragsa, el Tribunal Supremo ha sido contundente al señalar que las actividades administrativas identificadas en el art. 9.2 del Estatuto Básico del Empleado Público están reservadas estrictamente a los funcionarios públicos. Estas actuaciones no son sólo el ejercicio de potestades ejecutivas, sino en general todas las actuaciones administrativas que no tengan un significado puramente material o auxiliar. Vistos los amplios términos en los que el Tribunal Supremo entiende la reserva de funciones a los funcionarios públicos, sin dificultad podemos considerar que el “control” o la “comprobación” municipal de las obras, en la medida en que incluye valoraciones que deben realizarse con objetividad (este es un concepto central en la mencionada sentencia) sólo pueden hacerse por funcionarios y, por tanto, no pueden trasladarse a una entidad privada: ni por contrato, ni por encargo a un medio propio.
Según lo dicho, a cada ayuntamiento, en desarrollo del art. 159.1 LSM le corresponde definir por ordenanza en qué va a consistir su tarea de “control posterior” a la declaración responsable de obras. No cabe la gestión indirecta de ese control urbanístico a través de ECU. Si cabe, en cambio, que el ayuntamiento imponga a los promotores la obligación de presentar un “certificado de conformidad” elaborado por una ECU, y que la labor de “control municipal” se centre entonces en comprobar la existencia y suficiencia de ese certificado. En este último caso, la ECU estaría colaborando con el promotor –a cambio de un precio- en el levantamiento de una obligación que le incumbe. No habría una actuación administrativa gestionada por particulares, sino una actividad privada para el cumplimiento de una obligación legal. La cuestión es entonces si tiene sentido que con la sola presentación de ese certificado de ECU, y sin más comprobaciones, el ayuntamiento expida un “acto de conformidad”, y asuma con ello la responsabilidad por la obra in fieri o ejecutada. Esto es más dudoso.
Catedrático de Derecho administrativo
Universidad Autónoma de Madrid
Buen artículo, gracias.
Muy buen artículo, gracias.