El estado de alarma decretado por el Gobierno de España con motivo de la emergencia sanitaria del covid-19 ha suspendido ciertas actividades económicas o prestaciones de servicios con el fin de evitar la propagación del coronavirus. Otras muchas se han visto limitadas o la demanda se ha reducido considerablemente. Dadas estas circunstancias, muchas de las empresas se han visto obligadas a acudir a ERTES para mantener el empleo pero limitar el impacto económico que esta situación está provocando en sus cuentas de resultados.
Como se ha visto en la entrada de 21 de abril de 2020, las administraciones públicas y las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de ellas tienen prohibido acudir al mecanismo de suspensión de los contratos de trabajo. Las dos únicas alternativas que les quedan son, en primer lugar, el mantenimiento de las relaciones laborales con la asunción de los costes derivados o, en segundo lugar, acudir a medidas de flexibilidad externa, que favoreció la reforma laboral de 2012.
No obstante, no todo el sector público se ve afectado por esta prohibición. La norma permite que ciertos entes que cumplan una serie de requisitos puedan acceder a la suspensión de los contratos de trabajo o a la reducción de la jornada como mecanismo de flexibilidad interna para reducir el impacto económico que está teniendo la crisis sanitaria. La diversidad de entes que componen el sector público y las peculiaridades de su financiación han provocado dudas interpretativas de la norma. Sobre la financiación de los medios propios durante el estado de alarma se recomienda la lectura de la entrada publicada en este blog por los profesores Silvia Díez y César Martínez. Son muchas las dificultades que se encuentran estos entes instrumentales para financiarse en esta crisis donde han visto reducidos sus ingresos porque no reciben encargos de su Administración matriz o no pueden prestar el servicio que se les ha encomendado y con el cual se financian.
Pues bien, volvamos a la aplicación de la DA 17ª del Estatuto de los Trabajadores y a las dudas interpretativas que puedan surgir en relación con los entes instrumentales de la Administración. El tenor literal de la norma es: “Lo previsto en el artículo 47 [suspensión del contrato de trabajo y reducción de jornada] no será de aplicación a las Administraciones Públicas y a las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de una o varias de ellas y de otros organismos públicos, salvo a aquellas que se financien mayoritariamente con ingresos obtenidos como contrapartida de operaciones realizadas en el mercado”. Como se desprende del contenido de la disposición para que un ente esté afectado por la prohibición deberá cumplir con dos condiciones acumulativas. La primera que sea una entidad de derecho público, es decir, que tenga naturaleza jurídico-pública. La segunda que su principal fuente de financiación no proceda de su actividad de mercado.
El primer ente clasificado como sector público que vamos a analizar es la sociedad mercantil pública. La naturaleza jurídica de este tipo de ente es jurídico-privada lo que supone su exclusión de la prohibición de la DA 17ª del Estatuto de los Trabajadores. A sensu contrario, todas las sociedades mercantiles participadas mayoritariamente por las Administraciones u otros entes pertenecientes al sector público, aunque la participación alcance la totalidad del capital social, podrán acudir a las medidas de flexibilidad interna del artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores sin someterse a una regla distinta que las sociedades mercantiles privadas. En la misma situación se encuentran las fundaciones integradas en el sector público.
Mayor dificultad encontramos para determinar si una entidad pública empresarial está afectada por la prohibición de la DA 17ª del Estatuto. Estas son entidades de Derecho público, con personalidad jurídico propia y que se rigen por el Derecho privado, excepto en algunas materias o especificaciones que marca la ley. Por tanto, en estas entidades es preciso especificar de dónde obtienen la mayoría de su financiación para determinar su adscripción al ámbito subjetivo de la prohibición. A efectos de delimitar si una entidad se financia mayoritariamente con ingresos obtenido como contrapartida de bienes o a la prestación de servicios en el mercado, el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada (DA 3ª) ha establecido que se tenga en cuenta que la entidad no esté clasificada como Administración Pública en el inventario de entes del sector público estatal, autonómico o local. Este listado se realiza conforme a los criterios de contabilidad nacional. Ello supone que todas las entidades públicas empresariales que se encuentren clasificadas en este inventario como Administración Pública no podrá iniciar ningún ERTE.
Llegados a este punto y una vez analizado el ámbito subjetivo de aplicación de la prohibición de la DA 17ª del Estatuto de los Trabajadores, cabe preguntarse si tiene sentido establecer diferencias entre entes del sector público únicamente en relación con su naturaleza jurídica. La controversia se plantea cuando las sociedades mercantiles no se financian mayoritariamente a través del mercado, sino que son subvencionadas con ingresos públicos. En estos supuestos, la única diferencia que existe entre el resto de entes que integran el sector público es su naturaleza jurídico-privada. Una naturaleza jurídica decidida por la propia Administración matriz que podía haber optado por otra personificación pública distinta para prestar el servicio o la actividad encomendada a la sociedad mercantil. En muchas ocasiones, la Administración ha acudido a formas de personificación privada para escapar de los controles del Derecho Público. Cuestión que esta disposición pone de relieve. Por ello, si se opta por eliminar la prohibición de acudir a los ERTES por parte del sector público pero se hace una regulación específica como la establecida para los despidos colectivos públicos, el ámbito subjetivo de aplicación debería atender únicamente a las fuentes de financiación y a las actividades que realice el ente y no a su naturaleza jurídica. Y en el supuesto de mantener dicha prohibición, debería modificarse la disposición para incluir a aquellos entes de naturaleza jurídico- privada pero que su financiación sea mayoritariamente con partidas de los presupuestos públicos.
IDL-UAM
Buenos días,
Soy de la opinión que el virus ha dejado al descubierto, aún más si cabe, a los parásitos. No tengo ni un ápice de duda en que el sector público no puede ser un hogar de vacaciones o un cementerio para elefantes, por lo tanto, me posiciono a favor de todas las medidas que supongan la liberación de los “obsta culos”.