El vigente art. 22 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (BOE núm. 261 de 31 de octubre) -en adelante TRLSRU- exige que los instrumentos de planeamiento (ordenación territorial y urbanística) están sometidos a evaluación ambiental de conformidad con lo previsto en la legislación de evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente. Esto es, impone la evaluación ambiental estratégica (en adelante EAE) en los términos fijados por la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental (BOE núm. 296, de 11 de diciembre) -en adelante LEA-, por la que se traspone la Directiva 2001/42/CE, de 27 de junio, sobre evaluación de las repercusiones de determinados planes y programas en el medio ambiente y las sucesivas modificaciones de la misma.
Esta exigencia debe conectarse con el principio de desarrollo sostenible, que como criterio transversal se impone por el TRLSRU (art. 3) a las políticas públicas de ordenación territorial y urbanismo, con el fin de garantizar «el uso racional de los recursos naturales armonizando los requerimientos de la economía, el empleo, la cohesión social, la igualdad de trato y de oportunidades, la salud y la seguridad de las personas y la protección del medio ambiente». La evaluación ambiental estratégica del sistema de planeamiento se configura así como la clave de bóveda para materializar el principio de desarrollo sostenible en la utilización del suelo y los demás recursos naturales, conforme a criterios de razonabilidad.
Conforme a la LEA, la misma se configura, art. 5, como un «proceso a través del cual se analizan los efectos significativos que tienen o pueden tener los planes, programas y proyectos, antes de su adopción, aprobación o autorización sobre el medio ambiente, incluyendo en dicho análisis los efectos de aquellos sobre los siguientes factores: la población, la salud humana, la flora, la fauna, la biodiversidad, la geodiversidad, la tierra, el suelo, el subsuelo, el aire, el agua, el clima, el cambio climático, el paisaje, los bienes materiales, incluido el patrimonio cultural, y la interacción entre todos los factores mencionados». Ello permite configura a este procedimiento, no como una mera justificación de los planes, sino como un instrumento de integración del medio ambiente en las políticas sectoriales para garantizar un desarrollo sostenible más duradero y justo. Hoy, además, la EAE debe integrar también la incidencia del cambio climático sobre las ciudades, permitiendo incorporar al instrumento de planeamiento las medidas necesarias para «la adaptación progresiva y resiliencia frente al cambio climático» y la consecución de ciudades resilentes, tal y como exige el art. 21 de la Ley 7/2021, de 20 de mayo, de cambio climático y transición energética.
La clave de toda esta regulación (europea y estatal) reside, además de en la identificación de los concretos instrumentos de planeamiento sometidos a la EAE (y donde la posición del Tribunal Constitucional dio un giro copernicano para admitir finalmente en la STC 123/2021 la posibilidad de la exclusión por ley autonómica de aquellos instrumentos que no tengan una incidencia significativa sobre el medio ambiente bien por su extensión territorial bien por su concreta capacidad innovadora de la ordenación urbanística), en determinar el «momento» donde debe verificarse tal EAE para que ésta resulte funcionalmente efectiva y permita al planificador adoptar una ordenación urbanística de un espacio que no incida negativamente sobre el medio ambiente o, en su caso, que incorpore las medidas adecuadas para minimizar tal impacto hasta límites tolerables.
Aun cuando la vigente legislación estatal tiene ya más de 10 años de vigencia, ésta parece ser una cuestión que las Administraciones no tienen totalmente interiorizada, siendo recurrentes las decisiones judiciales que anulan los instrumentos de planeamiento por la ausencia o incorrecta tramitación de la EAE. Dicho análisis ambiental de los planes se percibe por muchas Administraciones y promotores de planes como un obstáculo a sus intenciones y finalidades, por lo que intentan convertir a la EAE en un mero trámite formal inocuo, en un «florero» para la plasmación de las políticas públicas de diseño de la ciudad.
Es este escenario el que explica que nuevamente el Tribunal Supremo haya tenido que pronunciarse sobre la funcionalidad, efectos y momento en el que debe realizarse la EAE. Se trata de la STS de 17 de enero de 2024 (ECLI:ES:TS:2024:168), donde se confirma la nulidad de la Revisión-Adaptación del Plan General de Ordenación Urbanística de Torremolinos, que había sido decretada por la STSJ de Andalucía (Sala de Málaga) de 14 de octubre de 2021 (procedimiento ordinario 795/2019). En el escenario limitado del recurso de casación se consideró por ATS de 16 de noviembre de 2022 como cuestión de interés casacional objetivo «Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en reafirmar, reforzar, complementar, y, en su caso, matizar, nuestra jurisprudencia acerca del contenido y alcance de la evaluación ambiental estratégica en relación con los procedimientos de elaboración de los instrumentos de planeamiento así como los efectos de la declaración de nulidad de un instrumento de tal naturaleza en aquellos supuestos en que la estricta aplicación de la doctrina consolidada de esta Sala pudiera conducir a consecuencias de menor protección para el medio ambiente al recobrar vigencia la figura de planeamiento anterior».
Los datos fácticos precisos para la resolución del recurso (y que muestran esa falta de interiorización de la funcionalidad de la EAE) son los siguientes. En abril de 2008 se acordó por el Ayuntamiento la aprobación inicial de la revisión y adaptación del PGOU de Torremolinos, procediéndose inmediatamente a la apertura del trámite de participación ciudadana. En 2009 se procede a formular la EAE del plan, siendo aprobado provisionalmente en 2010. Con posterioridad, ese mismo 2010, se aprueba por el órgano ambiental autonómico el Informe de evaluación ambiental. Tras la entrada en vigor de la LEA en 2013 y la anulación de diversos planes por la jurisdicción al considerar que la evaluación ambiental realizada conforme a la legislación andaluza no se ajustaba a los requerimientos de la normativa estatal, se procede a aprobar una nueva normativa por el legislador andaluz, el Decreto-Ley 3/2015, de 3 de marzo, por el que se modifican las Leyes 7/2007, de 9 de julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental de Andalucía, y la posterior Ley 3/2015, 29 diciembre, de Medidas en Materia de Gestión Integrada de Calidad Ambiental, de Aguas, Tributaria y de Sanidad Animal. Como consecuencia de este cambio normativo se procede en 2016 a una nueva aprobación provisional, con algunas modificaciones, requiriendo una nueva EAE a la Comunidad Autónoma que se emite ese año, procediéndose a la aprobación definitiva por el órgano autonómico en 2017, sometido a diversas correcciones que se cumplimentan durante 2018 y 2019.
La anulación por el TSJ devino ineludible porque «la incorporación de una adenda que incluía contenidos originalmente omitidos, y que se tramitó tras la aprobación provisional del instrumento por el Pleno del Ayuntamiento, en una fase muy avanzada del procedimiento de aprobación de la revisión del PGOU, solo anterior a su aprobación definitiva por la autoridad autonómica competente… no ha existido una valoración de alternativas con ocasión del primer informe de evaluación ambiental de 30 de junio de 2010, este informe parte de una única alternativa ya seleccionada… No ha sido hasta la denominada modificación del documento ambiental estratégico de 1 de agosto de 2016 que se ha incorporado un estudio de alternativas ambientales autónomamente identificable, y de forma paradigmática se ha optado por la alternativa ya aprobada provisionalmente».
Enfrentado al recurso de casación formulado por el Ayuntamiento, el TS reitera nuevamente la funcionalidad intrínseca de la EAE, que consiste en «anticipar la protección ambiental antes de la toma de decisiones que puedan comprometer negativamente el medioambiente», por lo que necesariamente la misma debe verificarse en la «fase anterior a la aprobación del proyecto», lo que se identifica con «esa esta fase preliminar de borrador del instrumento de planeamiento, y no a cualquier otro momento de la tramitación del plan, a la que debe referirse su iniciación». Y al respecto, el TS reconoce que la legislación ambiental, estatal y europea, no identifica con precisión cuál es ese momento, « pero su ubicación en la fase preliminar de borrador del plan resulta inequívoca», a tenor de los arts. 6 y 18 LEA. «La conclusión… no puede ser otra que la de ubicar la iniciación de la EAE en la fase preliminar de borrador del instrumento de planeamiento, en los términos indicados en el art. 18 de la Ley 21/2013, sin que pueda deferirse tal iniciación a un momento posterior de la tramitación del plan, debiendo la perspectiva ambiental integrarse desde su inicio, desde esa fase preliminar, en las sucesivas fases de tramitación del plan». Eso supone que, en el caso de un instrumento de planeamiento general, ello debe realizarse ineludiblemente en la fase de avance y, siempre, con anterioridad a la aprobación inicial. No puede diferirse a un momento donde el modelo de ciudad ya esté fijado. Ahí la EAE no suministraría información al planificador para adoptar (ponderar) su decisión, sino que simplemente sería un trámite formal (un «florero»).
Llegados a este punto, al TS se le plantea, igualmente, la cuestión del alcance de la nulidad del instrumento de planeamiento y su conexión con el principio de prohibición de regresión en materia medio ambiental, en la medida que la consecuencia de la nulidad del plan es la «reviviscencia» del planeamiento anterior, el cuál pude incorporar una ordenación menos protectora de los valores ambientales que la contenida en el plan anulado. Aquí el TS vuelve a reiterar que las consecuencias de la ilegalidad del plan es la nulidad absoluta, salvo pequeños vicios formales que puedan ser convalidables y los supuestos de nulidad parcial cuando la ilegalidad afecta a ámbitos independientes y autónomos. Ahora bien, el TS reconoce explícitamente ahora (y ahí radica la novedad) que «es difícil, aun desde un planteamiento puramente teórico, no compartir la idea que subyace a tales precedentes, en definitiva, que la declaración de nulidad de una norma reglamentaria por una infracción del ordenamiento jurídico no puede llevarse a cabo a costa de un sacrificio desproporcionado de otros bienes o derechos igualmente protegidos por el ordenamiento jurídico cuya afectación por tal declaración habría de ponderarse», entre los que se presenta el medio ambiente. ¿Permite el principio de no regresión modular el alcance de la nulidad del plan? Frente a pronunciamientos previos donde se había rechazado esta posibilidad, ahora se admite sin ambages, si bien requiere para el órgano judicial limite el alcance de la nulidad aportar «un análisis material comparativo de la respectiva ordenación del suelo que en ambos se contempla desde la perspectiva ambiental». Análisis comparativo que debe ser «lo suficientemente razonado, convincente y apegado a la realidad territorial respectivamente ordenada» para acreditar la lesión del principio de no regresión, y cuya acreditación corresponde a la Administración demandada o al codemandado. Esta es, sin duda, la gran novedad de esta sentencia.
Juan Antonio Chinchilla Peinado
Profesor Titular de Derecho Administrativo
Universidad Autónoma de Madrid
Orcid iD: https://orcid.org/ 0000-0003-2686-6753