Fachada del Tribunal Supremo
La diferenciación en la práctica de las diferentes actuaciones sobre el medio urbano reguladas en el art. 7 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (TRLSRU) no resulta sencilla. Buena prueba de ello son las Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:739) y (ECLI:ES:TS:2021:733). Los problemas se presentan fundamentalmente en la diferenciación entre una actuación de reforma o renovación de la urbanización y una actuación de dotación, no siendo esta una cuestión baladí, dado los diferentes deberes urbanísticos asociados a unas y otras. La parquedad de la regulación del TRLSRU, impuesta por el carácter básico de la regulación estatal que debe dejar el correspondiente margen de actuación a las Comunidades Autónomas para no prefigurar su modelo urbanístico pero a la vez garantizar la igualdad en el ejercicio del derecho de propiedad ex art. 149.1.1ª CE, es manifiesta. Así, el art. 7.1.a).2 TRLSRU define, dentro de las actuaciones de urbanización, a las actuaciones de reforma o renovación de la urbanización como aquellas que tienen lugar sobre un suelo en situación básica de urbanizado (definido en el art. 21.3 TRLSRU, por lo que aquí interesa, como aquél integrado en la trama urbana y que cuenta con los servicios urbanísticos básicos proporcionados por las redes contempladas por el planeamiento) y que tienen por objeto bien crear nuevas parcelas aptas para la edificación o actuar sobre las existentes, junto con las correspondientes infraestructuras y dotaciones públicas, renovando o reformando la red de los servicios exigidos por la ordenación territorial y urbanística. Frente a ello, el art. 7.1.b) TRLSRU define a las actuaciones de dotación a aquellas que tienen por objeto incrementar las dotaciones públicas de un ámbito de suelo urbanizado para reajustar su proporción con la mayor edificabilidad o densidad o con los nuevos usos asignados en la ordenación urbanística a una o más parcelas del ámbito y no requieran la reforma o renovación de la urbanización de éste.
Y a esa distinta tipología de actuaciones, el art. 18 TRLSRU impone distintos deberes o cargas urbanística. En el apartado 1 para la actuaciones de urbanización y en el apartado 2 para las actuaciones de dotación. En concreto, respecto del deber de entrega de terrenos destinados a dotaciones públicas, el art. 18.1.a) TRLSRU impone en las actuaciones de reforma o renovación de la urbanización en suelo urbanizado (también en suelo rural cuando se trate de una actuación de nueva urbanización), y siempre que el uso «predominantemente sea el residencial», la obligación de entregar gratuitamente los suelos determinados por el instrumento de planeamiento y que éste «adscriba a la dotación pública de viviendas sometidas a algún régimen de protección, con destino exclusivo al alquiler, tanto en los supuestos en que así se determine por la legislación aplicable, como cuando de la memoria del correspondiente instrumento se derive la necesidad de contar con este tipo de viviendas de naturaleza rotatoria, y cuya finalidad sea atender necesidades temporales de colectivos con especiales dificultades de acceso a la vivienda». Esta determinación legal permite imponer al propietario de un suelo en situación de urbanizado (y que por tanto se encuentra dentro de la trama urbana en un suelo clasificado como urbano consolidado o no consolidado por la legislación autonómica) nuevos deberes urbanísticos, anclados en la delimitación de su derecho derivada de la función social de la propiedad del art. 33.2 CE. Pero ello sólo resulta constitucional y legalmente admisible cuando se esté ante «un verdadero y justificado proyecto de renovación, regeneración o rehabilitación urbana, que ha de estar suficientemente motivado y justificado». Se dota así ahora a las entidades locales de una herramienta para actuar sobre ámbitos que ya son ciudad, posibilitando ejecutar sobre ellos actuaciones de renovación, rehabilitación o regeneración urbanas, tanto si el suelo urbano está consolidado o no.
Pero esa obligación legal no se impone en las actuaciones de dotación, a juicio del Tribunal Supremo (lo que no se compadece muy bien con el tenor literal del art. 18.2 TRLSRU, que remite a los mismos deberes que se imponen a las actuaciones de urbanización con las concretas modulaciones que se incorporan, entre las que no consta la exclusión de ese deber), lo que obliga a deslindar claramente estas figuras.
En el caso concreto las previsiones del planeamiento general preveía un cambio de un uso urbanístico público (infraestructura dotacional de una Administración pública) a uno privado: residencial con una edificabilidad de más de 300 viviendas en esa parcela, con una estructura de viales en su interior no vinculante, y un suelo a ceder para zona verde. Para el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en la instancia [Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de septiembre de 2019 (ECLI:ES:TSJM:2019:9243), tal operación debe configurarse como una actuación de renovación o reforma de la urbanización en atención al impacto de nuevos habitantes que genera, aún cuando ya existiera una urbanización en la parcela que no se ve modificada, lo que le lleva a considerarlo un nuevo desarrollo urbanístico. En concreto, argumenta que
«Lo anterior supone la existencia en ese ámbito de un nuevo escenario urbano con más de 1.000 residentes, con la consecuencia del aumento de población en una zona de Madrid (entre Cuatro Caminos, el eje denominado Las Rondas y la Prolongación de la Castellana), en el Barrio de Chamberí, situación urbanística totalmente diferente a la anteriormente existente y en un marco legal también distinto. De ahí que se trate de una reurbanización o reforma de la urbanización, aunque existiera ya una parcela apta para la edificación, con las correspondientes infraestructuras y dotaciones públicas, y conectada funcionalmente con la red de los servicios exigidos por la ordenación territorial y urbanística, en ese caso de ese uso vinculado a una instalación militar con 14 viviendas»
Ante este planteamiento, el razonamiento que adopta el Tribunal Supremo adopta una perspectiva teleológica. Partiendo de una previa aproximación que considera que «la reforma o renovación (actuación de urbanización) es “hacer ciudad” -cuenta con un plus cualitativo-, y el incremento de dotaciones (actuación de dotación ) es “mejorar ciudad”, con un componente más bien cuantitativo. La primera se mueve en un ámbito de creatividad urbanística en el marco de la discrecionalidad pudiendo llegar a una “ciudad diferente”, mientras que la actuación de dotación consigue una “ciudad mejor” que no pierde su idiosincrasia», el propio Tribunal confiesa que su traslación a los supuestos concretos resulta difícil ya que « la realidad demuestra que las actuaciones desplegadas por las Administraciones sobre el suelo urbanizado, difícilmente se limitan a la reforma o renovación de la urbanización ya existente o, alternativamente, a una ampliación de dotaciones; más complejo surge el debate cuando se trata de actuaciones de urbanización, porque cuando se trata de las de dotación, la diferenciación se simplifica». Así, mientras que la finalidad de las actuaciones de dotación es simplemente incrementar las dotaciones públicas, no afectando a la urbanización ya existente,. Persigue incrementar en una determinada zona del suelo urbanizado de los servicios que comporta la actividad urbanizadora (sistemas viarios, comunicaciones, dotacionales, equipamientos, espacios libres, etc.), al tratarse de servicios que ya existen. Por el contrario, en las actuaciones de reforma o renovación de la urbanización se incide, afecta, directamente sobre la urbanización existente.
Y la conclusión que obtiene es que una actuación de renovación o reforma de la urbanización englobará, en la mayoría de las ocasiones, también un incremento de dotaciones, sin que por ello pueda considerarse una actuación de dotación:
«la realidad demuestra que las actuaciones desplegadas por las Administraciones sobre el suelo urbanizado, difícilmente se limitan a la reforma o renovación de la urbanización ya existente o, alternativamente, a una ampliación de dotaciones ; más complejo surge el debate cuando se trata de actuaciones de urbanización, porque cuando se trata de las de dotación , la diferenciación se simplifica.
En efecto, si la finalidad de la actuación de dotación es la de incrementar los servicios urbanísticos que, por pura lógica, deben estar devaluados en la zona en que se actúa para ” reajustar su proporción “, en palabras del precepto; es lo cierto que en toda actuación de reforma o renovación de la urbanización, en cuanto ese plus de la actuación comporta un aumento de las dotaciones o, si se quiere, la alteración de la urbanización ya existente con su reforma o renovación, es difícil que no comporte nuevas dotaciones .
Lo que se quiere decir es que es difícil pensar en una actuación urbanizadora de reforma o renovación que, a su vez, no comporte nuevas dotaciones , porque la reforma o renovación comporta –es difícil pensar otra cosa–, un aumento de dotaciones ; pero no por ello puede pensarse que se trata de una actuación de dotación , porque para que así fuera, esas dotaciones han de ser exclusivas, ya que si están al servicio de una reforma o renovación de la urbanización, no pueden considerarse como tales; aun cuando tales dotaciones pudieran exceder –sería difícil apreciarlo– de las que les pudieran ser imputadas a los concretos terrenos a que afecta la reforma o renovación»
La subsunción de este razonamiento al supuesto concreto conduce al Tribunal Supremo a considerar que aquí estamos ante una actuación de renovación o reforma de la urbanización, no una actuación de dotación.
«es impensable que la reforma de una parcela de 14.560 m2 que con el PPRI asume una edificabilidad de más de 54.225 m2, pasando de 16 viviendas a más de 400 no requiera nuevas dotaciones y, como se deja constancia en la sentencia, reserva de espacios libres, viarios, etc.; pero no por ello puede concluirse que esas dotaciones convierten la actuación como de esa naturaleza; primero, porque su finalidad no es incrementar dotaciones , servicios públicos, en esos terrenos (APR) para un pretendido reajuste de los mismos que nunca se invocan; segundo, porque esos servicios vienen impuestos precisamente por la transformación de la actuación de urbanización comporta con la reforma…»
Pero además, el Tribunal Supremo destaca como la legislación autonómica debe ajustarse (bien expresamente bien mediante la correspondiente interpretación del operador jurídico) a la legislación estatal, por lo que la exigencia de la reserva de suelo para viviendas, se independiza del concreto instrumento del planeamiento a través del cual se lleve a cabo previsto por la legislación autonómica. Por ello, resulta indiferente que la actuación de reforma o renovación venga impuesta por el planeamiento general o por el planeamiento de desarrollo. En ambos casos debe incorporarse la reserva de terrenos para las dotaciones de vivienda sometidas a un régimen de protección pública en alquiler.
El problema que puede presentarse alude al régimen transitorio, si la actuación estaba prevista en un plan general aprobado antes de la entrada en vigor de la Ley 8/2007 donde no se preveía dicha obligación de reserva. Aquí el Tribunal Supremo afirma que toda actuación de urbanización, que se lleve a cabo tras la a fecha de entrada en vigor de la Ley del Suelo de 2007, debe hacer dicha reserva, con independencia de las determinaciones que se contengan en el planeamiento que habilita dicha actuación. Esa reserva, por imposición de la normativa básica, se impone a la hora de llevar a cabo la actuación de transformación urbanística, lo contemple o no el planeamiento que la habilita, porque se trataría de una determinación que se impone ope legis. La noción de «cambio de ordenación» no se refiere al plano formal del cambio de ordenación del planeamiento de desarrollo respecto del planeamiento general, sino al plano material del «cambio de ordenación de unos determinados terrenos y respecto de la ordenación que esos terrenos ya tenían».
Esta interpretación del Tribunal Supremo respecto a la diferencia entre uno y otro tipo de actuaciones choca con alguno de los desarrollos autonómicos de esas figuras, donde se configura a las actuaciones de dotación no sólo como aquellas que generan un incremento de los servicios urbanísticos, sino también como aquellas donde se produce un aumento de la intensidad edificatoria, bien por incremento de la edificabilidad bien por cambio de uso a uno más lucrativo. Este es el caso, p.e., del art. 315 de la Ley 4/2017, de 13 de julio, del Suelo y de los Espacios Naturales Protegidos de Canarias:
Artículo 315 Modalidades de las actuaciones de dotación
Las actuaciones de dotación definidas en la legislación estatal del suelo podrán adoptar las siguientes modalidades:
a) Las de iniciativa pública tendrán por objeto cubrir un déficit dotacional en el ámbito delimitado para realizar esta actuación.
b) Las de iniciativa privada tendrán por objeto compensar a la Administración por un aumento de edificabilidad, densidad o nuevos usos más lucrativos que se implanten en el ámbito delimitado para la misma.
El supuesto que analiza la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2021 para la legislación canaria sería, en principio, una actuación de dotación, puesto que consiste en un cambio de uso y un aumento de edificabilidad a iniciativa privada. Pero conforme a la posición del Tribunal Supremo deberían configurarse, como una actuación de reforma o renovación de la urbanización, y no como actuación de dotación, ya que el resultado de ese aumento de edificabilidad o densidad resulta tan significativo que requerirá afectar a la urbanización y a las dotaciones necesarias para servir a la nueva edificación. El problema de la diferenciación entre un tipo y otro de actuaciones sigue, por tanto, defiriéndose al caso concreto.
Juan Antonio Chinchilla Peinado
Universidad Autónoma de Madrid