Uno de los aspectos más preciados de un sistema jurídico democrático es la seguridad jurídica. Garantizar que todos los operadores conocen sus derechos y obligaciones, sin sorpresas, ni incertidumbres. Es cierto que en ocasiones una deficitaria técnica jurídica obliga al legislador a concretar o aclarar los efectos de alguna norma (recuérdese la guía emitida por el Ministerio de Trabajo sobre el registro de jornada aprobado por RDL 8/2019); en otras ocasiones son los propios tribunales, nacionales o internacionales, los que con sus interpretaciones provocan el desconcierto de los ciudadanos (por todas, véase el asunto de Diego Porras I y las idas y venidas provocadas).
Si en circunstancias ordinarias la seguridad jurídica no está garantizada; en escenarios absolutamente extraordinarios, como una pandemia sanitaria internacional, no podría ser menos. Una de las últimas dudas jurídicas afecta a los límites subjetivos del permiso retribuido aprobado por el Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19.
Algunas interpretaciones han defendido que el RDL 10/2020 no resulta de aplicación a las administraciones y que, por tanto, no es posible que los empleados públicos gocen del permiso retribuido recuperable que esta norma establece (nota interpretativa de la Comisión de Coordinación de empleo Público, comentada en el blog de ANEXPAL y por la FEMP) .
En primer lugar, conviene recordar que la nueva figura prevista en el Real Decreto, aunque sea denominado “permiso retribuido”, es más bien un instrumento de flexibilidad y distribución irregular de la jornada que un permiso en sentido estricto. Ya que los trabajadores deben recuperar las horas laborales no trabajadas desde el 30 de marzo, o 31 en función de la DT primera, al 9 de abril.
En segundo lugar, se ha señalado que el RDL 10/2020 es una norma laboral y no de función pública. Desde luego que el Ministerio proponente sea el de Trabajo y Economía Social no impide que el personal funcionario de las administraciones esté vinculado por esta norma. Cierto es que las remisiones contenidas en su articulado lo son siempre al Estatuto de los Trabajadores (ET) y no se hace alusión al Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP). No obstante, creo que es más adecuado defender que la omisión se debe a la excepcionalidad de la situación y a la rapidez de la redacción, que a un verdadero ánimo de exceptuar al sector público del ámbito de aplicación de este Real Decreto. Ello por los siguientes argumentos:
1.- La disposición adicional primera habilita al Ministerio de Política Territorial y Función Pública y los competentes en las comunidades autónomas y entidades locales para dictar las instrucciones y resoluciones que sean necesarias para regular la prestación de servicios de los empleados públicos, con el objeto de mantener el funcionamiento de los servicios públicos que se consideren esenciales. Obviamente, ningún sentido tendría esta norma si no les fuera de aplicación la paralización de la actividad y el reconocimiento del permiso retribuido obligatorio (en mismo sentido se ha pronunciado el profesor Ignasi Beltrán). No obstante, la FEMP ha comunicado que el Ministerio de Política Territorial y Función Pública ha expresado que “no se considera necesario hacer uso de la habilitación contenida en la Disposición adicional primera”, porque ya se han arbitrado otros mecanismos que “recogen todos los supuestos posibles que se pueden dar” a través de las resoluciones de 10 de marzo y de 12 de marzo. Ahora bien, que la Secretaria de Estado de Política Territorial y Función Pública considere cubiertas todas las situaciones administrativas de su personal, no implica que los ayuntamientos no deban aplicar el RD 10/2020 y mucho menos debe ser un argumento para sostener que el ámbito subjetivo de dicha norma no incluye al personal al servicio de las administraciones.
2.- El RDL contempla específicamente el régimen jurídico de parte del personal público, el personal contemplado en el artículo 4 EBEP (DA segunda RDL 10/2020). Respecto de este personal se dictarán instrucciones en sus respectivos ámbitos para determinar el alcance de la esencialidad y la organización de los diferentes servicios. Similar instrucción se recoge en la DA tercera sobre el personal de la Administración de Justicia sobre la que se incorporan normas específicas. Por tanto, parece razonable sostener que, si la norma concreta el régimen jurídico de un sector concreto de empleados públicos, el resto debe regirse por régimen general previsto en el RD 10/2020.
3.- La exposición de motivos del RDL y las declaraciones del Presidente del Gobierno cuando anunció su aprobación de manera inequívoca señalaban que era preciso profundizar en el control de la propagación del virus y evitar que la acumulación de pacientes en las Unidades de Cuidados Intensivos lleve a su saturación. El RDL pretende, sin duda, paralizar cualquier actividad no esencial. Ningún sentido tendría no detener las actividades no esenciales de los entes locales y del resto de niveles administrativos.
4.- A pesar de que algunas instituciones han recurrido al permiso del artículo 48.j EBEP para paralizar las actividades de su personal (resolución de 10 de marzo de 2020 El Secretario de Estado de Política Territorial y Función Pública), es evidente que dicho precepto no estaba dispuesto para cumplir esa finalidad. Como obviamente tampoco lo está su norma hermana del Estatuto de los trabajadores, art. 37.3.d).
Por tanto, sin recurrir a interpretaciones quizás algo forzadas para entender de aplicación el art. 48.j EBEP, parece más adecuado sostener que se ha dispuesto de un nuevo instrumento para paralizar aquellas actividades que, por distintos motivos, no han detenido su actividad, reconociendo a los trabajadores un permiso retribuido obligatorio. En este sentido, muchos trabajadores de la construcción, de obras públicas, de parques y jardines, de mantenimiento o de instalaciones deportivas que han reclamado, con razón o sin ella, dejar de prestar sus servicios a sus ayuntamientos, ven ahora su posición refrendada por este permiso obligatorio.
Debe también recordarse que la posibilidad de incorporar nuevos permisos y días de vacaciones en las administraciones públicas está sometida a muchísimas más restricciones que en el sector privado. Una administración, por ejemplo, no puede disponer de más de 4 días adicionales de vacaciones (DT 14ª EBEP), también se encuentra limitada la posibilidad de incorporar nuevos días de asuntos propios (DT 13ª EBEP). Por tanto, los responsables de los servicios no pueden simplemente ordenar a sus trabajadores que permanezcan en sus domicilios. Estas restricciones y la ausencia de un instrumento más adecuado son quizás la causa de que, en un primer momento de urgencia, se usara el artículo 48.j EBEP para ordenar a los empleados públicos que se quedaran en sus domicilios si no desarrollaban funciones esenciales. No obstante, una vez arbitrado un instrumento más adecuado, no parece correcto sostener la aplicación del artículo 48.j EBEP por encima de este nuevo permiso retribuido obligatorio, aunque parezca que la Secretaria de Estado no comparta esta opinión.
5.- Finalmente, también cabe argumentar que la administración no debería establecer un trato diferenciado entre sus trabajadores. No parece adecuado ni admisible que aquellos trabajadores públicos que pueden desarrollar sus funciones a distancia deban hacerlo teletrabajando, mientras que el personal dedicado a actividades de naturaleza absolutamente presencial disfruta de un permiso retribuido no recuperable, ex artículo 48.j EBEP. Sobre todo, porque el trabajo presencial que estos días no es posible hacer, por ejemplo, el cuidado de parques y jardines o las reparaciones en instalaciones deportivas, deberá ser recuperado cuando superemos la crisis sanitaria.
Por todo ello, creo que es más adecuado sostener que el permiso retribuido recuperable, previsto en el RDL 10/2020, debe ser aplicable de forma obligatoria a todo el personal de la administración –laboral o funcionario–, incluida la local, que en este momento aún siga desarrollando sus funciones y estas no hayan sido declaradas esenciales.
Cuestión más delicada es la situación del personal que se encuentra disfrutando del permiso retribuido al amparo del artículo 48.j EBEP. No obstante, como se ha argumentado, parece razonable defender que también deberían disfrutar desde el 30 de marzo del permiso retribuido recuperable al amparo del RDL 10/2020, pues es un instrumento más adecuado. Aunque no desconocemos que al amparo de la extraordinaria situación por la que atravesamos probablemente pocas administraciones optarán por esta interpretación. En cualquier caso, el trabajo se recuperará porque los empleados públicos suelen estar comprometidos con su trabajo y con sus responsabilidades. Al igual que hoy abundan ejemplos de personal sanitario que se está esforzando mucho más de lo exigible; en el futuro otro empleados públicos darán satisfacción a las necesidades de la sociedad, aunque formalmente no tengan obligación a ello.
Profesor de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social
Universidad Autónoma de Madrid