STS 628/2022. En los supuestos de aprovechamiento especial de bienes del dominio público no cabe imponer un tipo de gravamen del 5 por 100 sobre la base de la tasa que tomará, a su vez, como referencia, la utilidad que reporte el aprovechamiento cuando nos hallemos irrefutablemente ante un caso de aprovechamiento especial, no de uso privativo.
STS 628/2022 de 25 de mayo de 2022. Se interpone recurso de casación por una sociedad mercantil contra la sentencia dictada por el TSJ de Andalucía siendo parte recurrida el Ayuntamiento de Dos Hermanas (Sevilla).
La cuestión principal se centra matizar, precisar, o revisar, en su caso, la jurisprudencia establecida, concretando si en los supuestos de aprovechamiento especial de bienes del dominio público es lícito imponer un tipo de gravamen del 5% sobre la base de la tasa que tomará, a su vez, como referencia, la utilidad que reporte el aprovechamiento, partiendo de que, a juicio de la Sala, estamos irrefutablemente ante un caso de aprovechamiento especial, no de uso privativo y, en su caso, cuál debería ser el tipo de gravamen aplicable a éste que debería reflejar la ordenanza.
El TS recurre a la normativa y jurisprudencia aplicable al caso y dispone que, en este caso No parece dudoso, a la vista de su intensidad, que nos encontramos aquí ante un aprovechamiento especial del dominio público, que llevaría a cabo la mercantil pues la ocupación que el mismo entraña no impide el uso común de los bienes demaniales a los que afecta.
A lo sumo, cabría admitir que el aprovechamiento que nos ocupa coincide o puede coincidir con un uso privativo de ciertos bienes del demanio cuando resulte necesario para el transporte de la energía -por ejemplo- la colocación de instalaciones fijas en el suelo o en el subsuelo (cajas de amarre, torres metálicas, transformadores u otros tipos de elementos), pero -desde luego- el transporte de energía como tal no impide, de ordinario, el uso común del demanio afectado por dicho transporte. De ahí que la propia Ordenanza defina el hecho imponible de la tasa como “la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local en el suelo, subsuelo y vuelo”.
Recordemos que, con base a la legislación aplicable, y siguiendo el parecer que ya se manifestó en nuestra sentencia de 31 de octubre de 2013, “que reprochó a una Ordenanza similar su falta de motivación a la hora de justificar la cuantía de la tasa al margen completamente de la intensidad del aprovechamiento cuando -como aquí sucede- es esa intensidad la que legalmente determina el importe de la tasa”. La doctrina correcta es entender que:
“a) En los supuestos de aprovechamiento especial de bienes del dominio público no cabe imponer un tipo de gravamen del 5 por 100 sobre la base de la tasa que tomará, a su vez, como referencia, la utilidad que reporte el aprovechamiento cuando nos hallemos irrefutablemente ante un caso de aprovechamiento especial, no de uso privativo y
b) La Ordenanza Fiscal -en los casos en que coincidan aprovechamiento especial y uso privativo- deberá justificar la intensidad o relevancia de cada uno de ellos a la hora de cuantificar la tasa conforme a la legislación vigente, especialmente teniendo en cuenta el artículo 64 de Ley 25/1998, de 13 de julio, de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público […]””.
Por lo tanto, el Alto Tribunal vuelve a reiterar que sobre esta concreta cuestión que nos ocupa, esto es el tipo único de gravamen impuesto del 5% tanto para los supuestos de utilidad privativa como para el aprovechamiento especial, no fue objeto de atención directa y específica en el escrito de demanda, y la mención a la cuestión en el escrito de preparación supone introducir una cuestión nueva, que realmente no estuvo en el debate suscitado ante la Sala de instancia.
En consecuencia, desestima el recurso de casación interpuesto por la sociedad mercantil contra la sentencia dictada por el TSJ de Andalucía, sentencia que casa y anula.
Texto completo en CENDOJ (Roj: STS 2019/2022 – ECLI:ES:TS:2022:2019).